Alienação de Controle nas S/A´s e Oferta Pública
09/09/2010
Aumento de Capital pode trocar controle e exigir realização de oferta para aquisição das outras ações
Por Sergio Ramos Yoshino*
O aumento de capital em sociedades empresariais é evento corriqueiro em qualquer tipo de sociedade, representando novos aportes de capitais para que a mesma possa fazer face a seus compromissos financeiros e operacionais. Nas sociedades anônimas, a regra geral é que, na proporção das ações que possuírem, os acionistas terão direito de preferência para a subscrição de ações decorrentes da operação de aumento de capital. Referido direito de preferência, instituído para preservar a participação do acionista no capital da companhia, pode ser cedido a terceiros, resultando na diluição do acionista cedente e na entrada de novos acionistas na companhia.
A cessão do direito de preferência para subscrição de ações, além dos efeitos mencionados acima, dependendo do tamanho da operação de aumento de capital, poderá resultar também na troca de controle da companhia quando o acionista controlador (ou bloco de controle) é o cedente de tais direitos. Nestes casos, nas sociedades anônimas de capital aberto, tais operações de aumento de capital cumuladas com a entrada de novo acionista e troca de controle, poderá dar ensejo a uma oferta pública de aquisição de ações, uma vez que a transação poderá ser considerada uma "alienação de controle" nos termos da Lei 6404/76 e da Instrução CVM 361/02.
Nos termos do artigo 254-A da Lei 6404/76, a alienação do controle de uma companhia aberta somente poderá ocorrer caso o adquirente se obrigue a realizar oferta pública das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, devendo pagar pelas ações dos minoritários, preço mínimo equivalente a 80% do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle. Haja vista a criatividade do mercado e as diferentes formas em que uma alienação de controle poderia vir a ser disfarçada, o parágrafo primeiro do artigo 254-A trouxe um rol de operações que poderão resultar na transferência do controle acionário da companhia, dentre elas, a "cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos".
Na mesma linha, a Instrução CVM 361/02, que dispõe sobre o procedimento aplicável às ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta, detalhou, por meio do disposto no artigo 29, as hipóteses de operações que podem resultar em alienação do controle acionário da companhia, incluindo a "cessão onerosa de direitos de subscrição".
Desta forma, quando a operação de aumento de capital em companhias abertas com entrada de novo acionista e troca de controle se deu por meio de cessão onerosa de direitos de subscrição, encontra-se expressamente prevista na regulamentação a necessidade de realização, pelo novo controlador, de uma oferta pública de aquisição de ações a ser conduzida nos termo da Lei 6404/76 e da Instrução CVM 361/02, restando esta operação caracterizada como uma "alienação de controle" para os fins legais. Por outro lado, quando a troca de controle se deu unicamente em virtude de subscrição de ações pelo novo acionista em decorrência da cessão gratuita, pelo antigo acionista controlador (ou bloco de controle), de seus direitos de subscrição na operação de aumento de capital, não há que se falar em "alienação de controle" e, desta forma, inaplicável a oferta pública de aquisição de ações prevista na Instrução CVM 361/02.
Ressalta-se que, pela análise da regulamentação aplicável, elemento essencial à transferência do controle que deve estar presente para ensejar a realização de uma oferta pública é o caráter oneroso da operação, representado tanto pela (i) alienação de valores mobiliários com direito a voto (o que pressupõe a existência de uma compra e venda de valores mobiliários), ou (ii) a cessão onerosa de direitos de subscrição em aumento de capital.
Em complementação a este entendimento, o parágrafo quinto do artigo 29 da Instrução CVM 361/02, confirma a necessidade do caráter oneroso da operação ao dispor que "a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que verificar ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta".
Adicionalmente, e corroborando a interpretação acima, o Colegiado da CVM já enfrentou matéria similar e ressaltou o caráter oneroso da alienação, da transferência ou de qualquer outro tipo de operação que resulte na transferência do controle acionário de companhia aberta, afirmando que "as características da alienação do controle acionário que obrigam a realização de oferta pública são duas: (i) que a titularidade do poder de controle seja conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle, e (ii) que a transferência de ações do bloco de controle seja realizada a título oneroso, com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente." (Processo CVM n.° RJ2007/7230 – Reg. Col. n.° 5533/2007 ).
Desta forma, resta claro que, para obrigar a realização de uma oferta pública de aquisição de ações por alienação de controle, não basta somente que o controle societário seja transferido do antigo controlador (ou bloco de controle) para um terceiro, mas também é imprescindível o caráter oneroso da operação subjacente que deu causa à troca de controle.
* Advogado, mestre em direito pela The University of Chicago Law School
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
Por Sergio Ramos Yoshino*
O aumento de capital em sociedades empresariais é evento corriqueiro em qualquer tipo de sociedade, representando novos aportes de capitais para que a mesma possa fazer face a seus compromissos financeiros e operacionais. Nas sociedades anônimas, a regra geral é que, na proporção das ações que possuírem, os acionistas terão direito de preferência para a subscrição de ações decorrentes da operação de aumento de capital. Referido direito de preferência, instituído para preservar a participação do acionista no capital da companhia, pode ser cedido a terceiros, resultando na diluição do acionista cedente e na entrada de novos acionistas na companhia.
A cessão do direito de preferência para subscrição de ações, além dos efeitos mencionados acima, dependendo do tamanho da operação de aumento de capital, poderá resultar também na troca de controle da companhia quando o acionista controlador (ou bloco de controle) é o cedente de tais direitos. Nestes casos, nas sociedades anônimas de capital aberto, tais operações de aumento de capital cumuladas com a entrada de novo acionista e troca de controle, poderá dar ensejo a uma oferta pública de aquisição de ações, uma vez que a transação poderá ser considerada uma "alienação de controle" nos termos da Lei 6404/76 e da Instrução CVM 361/02.
Nos termos do artigo 254-A da Lei 6404/76, a alienação do controle de uma companhia aberta somente poderá ocorrer caso o adquirente se obrigue a realizar oferta pública das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, devendo pagar pelas ações dos minoritários, preço mínimo equivalente a 80% do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle. Haja vista a criatividade do mercado e as diferentes formas em que uma alienação de controle poderia vir a ser disfarçada, o parágrafo primeiro do artigo 254-A trouxe um rol de operações que poderão resultar na transferência do controle acionário da companhia, dentre elas, a "cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos".
Na mesma linha, a Instrução CVM 361/02, que dispõe sobre o procedimento aplicável às ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta, detalhou, por meio do disposto no artigo 29, as hipóteses de operações que podem resultar em alienação do controle acionário da companhia, incluindo a "cessão onerosa de direitos de subscrição".
Desta forma, quando a operação de aumento de capital em companhias abertas com entrada de novo acionista e troca de controle se deu por meio de cessão onerosa de direitos de subscrição, encontra-se expressamente prevista na regulamentação a necessidade de realização, pelo novo controlador, de uma oferta pública de aquisição de ações a ser conduzida nos termo da Lei 6404/76 e da Instrução CVM 361/02, restando esta operação caracterizada como uma "alienação de controle" para os fins legais. Por outro lado, quando a troca de controle se deu unicamente em virtude de subscrição de ações pelo novo acionista em decorrência da cessão gratuita, pelo antigo acionista controlador (ou bloco de controle), de seus direitos de subscrição na operação de aumento de capital, não há que se falar em "alienação de controle" e, desta forma, inaplicável a oferta pública de aquisição de ações prevista na Instrução CVM 361/02.
Ressalta-se que, pela análise da regulamentação aplicável, elemento essencial à transferência do controle que deve estar presente para ensejar a realização de uma oferta pública é o caráter oneroso da operação, representado tanto pela (i) alienação de valores mobiliários com direito a voto (o que pressupõe a existência de uma compra e venda de valores mobiliários), ou (ii) a cessão onerosa de direitos de subscrição em aumento de capital.
Em complementação a este entendimento, o parágrafo quinto do artigo 29 da Instrução CVM 361/02, confirma a necessidade do caráter oneroso da operação ao dispor que "a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que verificar ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta".
Adicionalmente, e corroborando a interpretação acima, o Colegiado da CVM já enfrentou matéria similar e ressaltou o caráter oneroso da alienação, da transferência ou de qualquer outro tipo de operação que resulte na transferência do controle acionário de companhia aberta, afirmando que "as características da alienação do controle acionário que obrigam a realização de oferta pública são duas: (i) que a titularidade do poder de controle seja conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle, e (ii) que a transferência de ações do bloco de controle seja realizada a título oneroso, com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente." (Processo CVM n.° RJ2007/7230 – Reg. Col. n.° 5533/2007 ).
Desta forma, resta claro que, para obrigar a realização de uma oferta pública de aquisição de ações por alienação de controle, não basta somente que o controle societário seja transferido do antigo controlador (ou bloco de controle) para um terceiro, mas também é imprescindível o caráter oneroso da operação subjacente que deu causa à troca de controle.
* Advogado, mestre em direito pela The University of Chicago Law School
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
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